senate report no. 95-989
Cette section est une modification substantielle du droit actuel. Il modernise les dispositions relatives à la préférence et les rend plus conformes à la pratique commerciale et au code commercial uniforme.
La sous-section (a) contient trois définitions. L’inventaire, la nouvelle valeur et la créance sont définis dans leur sens ordinaire, mais sont définis pour éviter toute confusion ou incertitude entourant les termes.
La sous-section (b) est la disposition opérationnelle de la section. Elle autorise le fiduciaire à éviter un transfert si cinq conditions sont remplies. Ce sont les cinq éléments d’une action préférentielle. Premièrement, le transfert doit être effectué au profit d’un créancier. Deuxièmement, le transfert doit être pour ou au titre d’une dette antérieure due par le débiteur avant que le transfert ne soit effectué. Troisièmement, le transfert doit avoir été effectué alors que le débiteur était insolvable. Quatrièmement, le transfert doit avoir été effectué au cours des 90 jours précédant immédiatement le début de l’affaire. Si le transfert a été fait à un initié, le syndic peut annuler le transfert s’il a été fait pendant la période qui commence un an avant le dépôt de la pétition et se termine 90 jours avant le dépôt, si l’initié à qui le transfert a été fait avait des motifs raisonnables de croire que le débiteur était insolvable au moment où le transfert a été fait.
Enfin, le transfert doit permettre au créancier à qui ou au profit duquel il a été fait de recevoir un pourcentage plus élevé de sa créance qu’il ne le ferait en vertu des dispositions distributives du code des faillites. Plus précisément, le créancier doit recevoir plus qu’il ne le ferait si l’affaire était une affaire de liquidation, si le transfert n’avait pas été effectué et si le créancier recevait le paiement de la dette dans la mesure prévue par les dispositions du code.
La formulation du dernier élément modifie l’application du critère du pourcentage supérieur par rapport à celui employé dans le droit actuel. Selon cette formulation, le tribunal doit se concentrer sur la répartition relative entre les classes ainsi que sur le montant qui sera reçu par les membres de la classe dont le créancier est membre. Le texte exige également que le tribunal se concentre sur l’admissibilité de la créance pour laquelle la préférence a été accordée. Si la créance aurait été entièrement rejetée, par exemple, alors le test du paragraphe (5) sera satisfait, car le créancier n’aurait rien reçu en vertu des dispositions distributives du code des faillites.
Le syndic peut annuler le transfert d’un privilège en vertu de cette section même si le privilège a été exécuté par vente avant le début de l’affaire,
La sous-section (b)(2) de cette section exempte en effet des règles de préférence les paiements par le débiteur de dettes fiscales, quel que soit leur statut de priorité.
La sous-section (c) contient des exceptions au pouvoir d’annulation du syndic. Si un créancier peut se qualifier en vertu d’une seule de ces exceptions, il est protégé dans cette mesure. S’il peut se qualifier au titre de plusieurs, il est protégé par chacune dans la mesure où il peut se qualifier au titre de chacune.
La première exception concerne un transfert qui était destiné par toutes les parties à être un échange contemporain pour une nouvelle valeur, et qui était en fait sensiblement contemporain. Normalement, un chèque est une opération de crédit. Cependant, aux fins de ce paragraphe, un transfert impliquant un chèque est considéré comme “destiné à être contemporain”, et si le chèque est présenté pour paiement dans le cours normal des affaires, que le Code de commerce uniforme spécifie comme 30 jours, U.C.C. § 3-503(2)(a), cela équivaudra à un transfert qui est “en fait substantiellement contemporain.”
La deuxième exception protège les transferts dans le cours normal des affaires (ou des affaires financières, lorsqu’une entreprise n’est pas impliquée). Pour le cas d’un consommateur, le paragraphe utilise l’expression “affaires financières” pour inclure des activités non commerciales telles que le paiement des factures mensuelles de services publics. Si la dette pour laquelle le transfert a été effectué a été contractée dans le cours normal des affaires du débiteur et du bénéficiaire du transfert, si le transfert a été effectué au plus tard 45 jours après que la dette a été contractée, si le transfert lui-même a été effectué dans le cours normal des affaires du débiteur et du bénéficiaire du transfert, et si le transfert a été effectué selon des conditions commerciales normales, alors le transfert est protégé. Le but de cette exception est de ne pas perturber les relations financières normales, car elle ne porte pas atteinte à la politique générale de la section sur les préférences qui vise à décourager les actions inhabituelles, soit du débiteur, soit de ses créanciers, pendant le glissement du débiteur vers la faillite.
La troisième exception concerne les prêts habilitants dans le cadre desquels le débiteur acquiert le bien que le prêt lui a permis d’acheter après que le prêt ait été effectivement consenti.
La quatrième exception codifie la règle du résultat net dans la section 60c du droit actuel . Si le créancier et le débiteur ont plus d’un échange pendant la période de 90 jours, les échanges sont compensés selon la formule du paragraphe (4). Toute nouvelle valeur que le créancier avance doit être non garantie pour qu’elle puisse bénéficier de cette exception.
Le paragraphe (5) codifie le critère de l’amélioration de la position et annule ainsi des affaires telles que DuBay v. Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), et Grain Merchants of Indiana, Inc. v. Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). Un créancier détenant une sûreté sur une masse flottante, telle que des stocks ou des comptes débiteurs, est sujet à une attaque de préférence dans la mesure où il améliore sa position pendant la période de 90 jours avant la faillite. Le test est un test en deux points, et exige la détermination de la position du créancier garanti 90 jours avant la requête et à la date de la requête. Si la nouvelle valeur a été donnée pour la première fois après 90 jours avant le cas, la date à laquelle elle a été donnée pour la première fois remplace le point de 90 jours.
Le paragraphe (6) exclut les privilèges statutaires validés en vertu de l’article 545 de l’attaque de préférence. Il protège également les transferts en règlement de ces privilèges, et la fixation d’un privilège en vertu de la section 365(j), qui protège un vendeur dont le contrat d’achat de biens immobiliers du débiteur est rejeté.
La section (d), dérivée de la section 67a du Bankruptcy Act , permet au syndic d’annuler un transfert pour rembourser une caution qui dépose une caution pour dissoudre un privilège judiciaire qui aurait été annulable en vertu de cette section. La deuxième phrase protège la caution d’une double responsabilité.
La sous-section (e) détermine quand un transfert est effectué aux fins de la section de préférence. Le paragraphe (1) définit quand un transfert est rendu parfait. Pour les biens immobiliers, un transfert est parfait lorsqu’il est valable contre un acheteur de bonne foi. Pour les biens personnels et les accessoires fixes, un transfert est parfait lorsqu’il est valable contre un créancier sur un contrat simple qui obtient un privilège judiciaire après que le transfert soit parfait. Le terme “contrat simple” utilisé ici est dérivé de l’article 60a(4) de la loi sur les faillites. Le paragraphe (2) précise qu’un transfert est effectué lorsqu’il prend effet entre le cédant et le cessionnaire s’il est rendu opposable à ce moment-là ou dans les 10 jours qui suivent. Dans le cas contraire, il est réalisé au moment où le transfert est rendu opposable. Si elle n’est pas rendue opposable avant le début de l’affaire, elle est effectuée immédiatement avant le début de l’affaire. Le paragraphe (3) précise qu’un transfert n’est pas effectué tant que le débiteur n’a pas acquis de droits sur le bien transféré. Cette disposition, plus que toute autre dans la section, annule DuBay et Grain Merchants, et en combinaison avec le paragraphe (b)(2), annule In re King-Porter Co., 446 F.2d 722 (5th Cir. 1971).
La sous-section (e) est conçue pour atteindre les différents résultats en vertu de la version de 1962 de l’article 9 du U.C.C. et en vertu de la version de 1972 parce que différentes actions sont requises en vertu de chaque version afin de rendre un accord de sécurité effectif entre les parties.
La sous-section (f) crée une présomption d’insolvabilité pour les 90 jours précédant le cas de faillite. La présomption est telle que définie dans la règle 301 des règles fédérales de preuve, rendue applicable dans les cas de faillite par les sections 224 et 225 du projet de loi. La présomption exige que la partie contre laquelle elle existe présente des preuves pour la réfuter, mais le fardeau de la preuve demeure sur la partie en faveur de laquelle la présomption existe.