O que é penhor?

Um penhor é o direito de um credor na posse de bens, títulos ou quaisquer outros bens pertencentes ao devedor de os reter até ao reembolso da dívida, desde que não haja contrato expresso ou implícito, em sentido contrário. É o direito de reter a posse de determinados bens, títulos ou outros bens móveis, dos quais a propriedade é de outra pessoa e a posse pode ser retida até que o proprietário libere a dívida ou obrigação para com o possuidor.
É um direito legal de uma pessoa sobre a propriedade de outra como garantia para o pagamento de uma dívida.
É um direito legal ou penhora contra a propriedade como garantia (direito) para o pagamento de uma obrigação.
Em Halsbury’s Laws of England, é declarado: “Lien é, no seu sentido primário, um direito de um homem reter o que está em sua posse pertencente a outro até que certas exigências da pessoa em posse sejam satisfeitas. No seu sentido primário, é dado por lei e não por contrato”

Em Chalmers on Bills of Exchange , o significado do Lien do banqueiro é afirmado:

“Um penhor dos banqueiros sobre títulos negociáveis foi definido judicialmente como ‘um penhor implícito’. Um banqueiro tem, na ausência de acordo em contrário, um penhor sobre todas as letras recebidas de um cliente no decurso normal da actividade bancária em relação a qualquer saldo que possa ser devido por esse cliente”.Quando a cobrança foi feita o processo pode ser usado pelo banqueiro na redução do saldo devedor do cliente, a menos que de outra forma designado.
Podemos também consultar as Leis Bancárias de Peget ,8ª Edn. na página 498 onde falando sobre a penhora do banqueiro o sábio autor declarou que além de qualquer segurança específica, o banqueiro pode olhar para a sua penhora geral como uma proteção contra perda em empréstimo ou descoberto ou outra facilidade de crédito. O penhor geral dos banqueiros é parte da lei mercantil e reconhecido judicialmente como tal.
Em Chitty on Contracts, é explicado. “O penhor é aplicável a instrumentos negociáveis que são remetidos ao banqueiro do cliente para cobrança. Quando a cobrança tiver sido feita, o produto pode ser utilizado pelo banqueiro na redução do saldo devedor do cliente, a menos que de outra forma reservado”
Em Byles on Bills of Exchange 26th Edn, de Frank Ryder e Antonio Bueno Sweet & Maxwell
27.- (3) Quando o titular de uma letra tem um penhor sobre ela decorrente de contrato ou por implicação de lei, ele é considerado como um titular para o valor na medida da soma para a qual ele tem um penhor. Um banqueiro tem penhor sobre todos os títulos e valores do seu cliente, que chegam às suas mãos na sua qualidade de banqueiro no curso normal dos negócios. Currie v. Misa (1867) App. Cas.554(H.L.)

Quando, portanto, o cliente está endividado ao banqueiro, o penhor surge imediatamente um cheque para cobrança – presumivelmente por implicação de lei. Por outro lado, se o banqueiro concordar implicitamente, como resultado de um curso de acção, ou expressamente, que um cliente pode sacar contra efeitos não esclarecidos, o banqueiro tem uma penhora sobre esses efeitos – decorrente de um contrato.
No que diz respeito aos requisitos legais, não há necessidade de qualquer acordo especial, escrito ou oral, para criar o direito de penhor, mas ele surge apenas por operação da lei, pois, nos termos da lei indiana, tal acordo está implícito nos termos da Secção 171 da Lei de Contratos da Índia, 1872, desde que o mesmo não seja expressamente excluído .Para que o penhor surja, os seguintes requisitos devem ser cumpridos:
(1) a propriedade deve chegar às mãos do banqueiro na sua qualidade de banqueiro no curso normal dos negócios ;
(2) não deve haver nenhum acordo incompatível com o penhor
(3) a posse da propriedade deve ser legalmente obtida na sua qualidade de banqueiro; e
(4) não deve haver nenhum acordo incompatível com o penhor.
Lien – um penhor implícito
O penhor bancário é um penhor geral reconhecido por lei.
O penhor geral sobre o banqueiro é considerado como algo mais do que um penhor comum; é um penhor implícito. Este direito associado aos direitos u/s 43 da Lei de Instrumentos Negociáveis, 1881 permite que letras, notas e cheques, do banqueiro, sejam considerados como um titular de valor na medida em que a soma em relação à qual o penhor existe possa realizá-los quando devidos; mas no caso dos outros instrumentos negociáveis, por exemplo obrigações ao portador, cupões e warrants de acções ao portador, que cheguem às mãos do banqueiro e assim se tornem responsáveis pelo penhor, o carácter de penhor permite ao banqueiro vendê-los em caso de incumprimento, se for fixado um prazo para o pagamento do adiantamento, ou, quando não for fixado um prazo, após pedido de reembolso e notificação razoável da intenção de vender e aplicar o produto da liquidação do montante que lhe é devido .O direito de venda estende-se a todos os imóveis e títulos pertencentes a um cliente nas mãos de um banqueiro, com excepção dos títulos de propriedade imobiliária que obviamente não podem ser vendidos.
A lei concede, entre outros, um privilégio geral aos banqueiros – Lloyds Bank v. Administrator General of Burma, AIR 1934 Rangoon 66.
Para reclamar um penhor, o banqueiro deve estar a funcionar como banqueiro sob a Secção 6 da Lei de Regulação Bancária – Banco do Estado de Travencore v. Bhargavan ,1969 Kerela .572.

Está agora bem estabelecido que o penhor bancário confere a um banqueiro o direito de reter a segurança, no que diz respeito à conta de saldo geral. O termo saldo geral refere-se a todas as somas actualmente devidas e a pagar pelo cliente, seja em empréstimo ou descoberto ou outra facilidade de crédito (Re European Bank (1872) 8 Ch App 41) Por outras palavras, o penhor estende-se a todas as formas de títulos depositados, que não são especificamente confiados ou a serem apropriados.
Case Laws
No caso da Firma Jaikishen Dass Jinda Ram v. Central Bank of India Ltd. AIR 1960 Punj.1,duas firmas parceiras com os mesmos sócios tinham duas contas separadas no Banco. O Tribunal decidiu que o banco tinha o direito de se apropriar do dinheiro pertencente a uma firma para o pagamento de um descoberto de outra firma. Porque embora duas firmas separadas estejam envolvidas, elas não são duas pessoas jurídicas separadas e não podem ser “distinguidas dos membros que as compõem”. Existiam exigências mútuas entre o banco, por um lado, e as pessoas que constituíam a firma, por outro. Também não se pode dizer que estas exigências não existiam entre as partes no mesmo direito.
O tribunal pode interferir no exercício do Lien do Banco. No caso do Purewal & Associates and another v/s Punjab National Bank and others (AIR 1993 SC 954) onde o devedor não pagou as taxas do banco que resultou na negação dos serviços do banco para ele, o Supremo Tribunal da Índia ordenou que o banco deve permitir a operação de uma conta corrente que será livre da incidência da penhora do banqueiro reclamada pelo banco, de modo a permitir que o devedor possa realizar suas transações comerciais diárias, etc. e a liberdade foi dada ao banco para instituir outros procedimentos para a recuperação de suas dívidas.
State Bank of India v/s Javed Akhtar Hussain foi considerado pelo Tribunal que a ação do banco em manter a penhora sobre as contas TDR e RD foi unilateral e de alta mão e mesmo não é próprio das autoridades do Banco Estadual da Índia .O tribunal baseou-se na decisão do Union Bank of India v/s K.V.Venugopalan onde foi considerado pelo tribunal que o dinheiro do depósito fixo depositado no banco é estritamente um empréstimo ao banco. O banqueiro em conexão com o FD é um devedor. O depositante deixaria de ser o proprietário do dinheiro em depósito fixo. O referido dinheiro torna-se dinheiro do banco, permitindo que o banco faça o que quiser, que no entanto, com a obrigação de pagar a dívida no vencimento. Na mesma decisão foi ainda considerado que o banco, sendo um devedor em relação ao dinheiro no FD, não tinha o direito de passar ao serviço da doutrina do penhor do banqueiro e do dinheiro em depósito fixo.

No caso State Bank of India Kanpur v/s Deepak Malviya (AIR 1996 All 165) foi sustentado que a seção 174 da Lei contempla que na ausência de um contrato em contrário, o Pawnee tem a obrigação de devolver os bens dados em garantia por qualquer dívida ou compromisso pelo qual os bens foram dados em garantia. Esta é uma disposição geral que prevê a relação de um peão e de um penhor em relação aos bens dados em penhor. A Secção 171 da Lei, que prevê o penhor do banqueiro, é uma disposição específica, que tem um efeito sobre esta disposição geral, como tal, o penhor do banqueiro também se estende aos bens penhorados.
Principles Governing Banker’s Lien 1) Foi realizada no Chettinad Mercantile Bank Ltd. v/s PL.A.Pichammai Achi AIR 1945 Mad. 445 que o penhor do banqueiro é o direito de reter as coisas entregues na sua posse como banqueiro se e enquanto o cliente a quem pertenciam ou que tinha o poder de dispor delas quando assim entregues estiver endividado ao banqueiro no saldo da conta entre eles, desde que as circunstâncias em que o banqueiro obteve a posse, não impliquem que ele tenha concordado que este direito será excluído .A penhora do banqueiro só pode ser correctamente considerada em relação a qualquer dos títulos detidos pelo banco, o banco tem uma penhora sobre esses títulos e poderia detê-los contra o montante devido pelo cliente.
2) É necessário que a propriedade de uma coisa, que está na posse do banco, deve estar com o cliente e ser detida pelo banco como uma garantia, caso contrário o banco não pode exercer qualquer direito de penhor. PNB Ltd.v. Arura Mal Durga Dass (AIR 1960 Pun.632.)
3) Um banco pode não poder exercer qualquer direito de penhor sobre o dinheiro depositado pelo cliente, na medida em que por si só se torna o proprietário do dinheiro depositado, mas ainda assim tem o direito de ajustar tais montantes contra quaisquer dívidas devidas pelo cliente. A finalidade da penhora nestes casos é atingida pela aplicação do princípio da compensação.(AIR 1945 Mad.447)
4) O penhor do banqueiro está sujeito a qualquer contrato em contrário e um alegando que deve provar a existência de tal contrato.
5) Uma visão sobre a questão do City Union Bank Ltd v/s Thangarajan (2003)46 SCL 237 (Mad) é pertinente declarar certos princípios com respeito ao penhor do banqueiro que foi observado.
a) O banco obtém um penhor geral em relação a todos os títulos do cliente incluindo instrumentos negociáveis e FDRs, mas apenas na medida em que o cliente é responsável. Se o banco não devolver o saldo, e o cliente sofrer um prejuízo, o banco será responsável pelo pagamento de danos ao cliente. No presente caso, o Tribunal baseou a sua decisão no princípio de que, para invocar um penhor pelo banco, deve existir reciprocidade entre o banco e o cliente, ou seja, quando existem mutuamente entre as mesmas partes e entre elas na mesma capacidade. A retenção das propriedades do cliente para além da sua responsabilidade não é autorizada e atrairia responsabilidade para o banco por danos.

When Is Lien Not Permissible:

No entanto, Lien não é admissível nos seguintes casos, a saber
(i) Onde existe um contrato expresso como por meio de contra-garantia, fornecendo reembolso – Krishna Kishore Kar v. United Commercial Bank, AIR 1982 Cal .62.
(ii) Onde não existe demanda mútua entre o banqueiro e a empresa cliente-Jaikishan Dass Jinda Ram v. Central Bank of India,AIR 1960 Punj.1.
(iii) Onde os valores são recebidos por segurança -custody- Cuthbert v. Roberts ,(1909)2 Ch.226 (CA) e Bank of Africa e Cohen,(1902)2 Ch.129. (Paget’s law of Banking (11th Edition)
(iv) Where the trust of goods (documents of title) is for a specific purpose stated to banker- Greenhalgh v. Union Bank of Manchester,(1924) 2 K.B.153.
(v) Quando o depósito no banqueiro é para um propósito específico, se o banqueiro tiver implícita ou expressamente avisado desse propósito.
(vi) Quando os valores ou documentos de valor são deixados nas mãos dos banqueiros, inadvertidamente.
(vii) Quando o banqueiro tem apenas uma dívida contingente .Uma dívida contingente é que “nenhuma quantia seria devida na data em que ele quer exercer penhora” Lei bancária de Tannans .
(viii) Onde a conta está em relação a um trust.
Banker’s Lien não está disponível contra Recibo de Depósito a Prazo em Nomes Conjuntos quando a dívida é devida apenas por um dos depositantes.
No caso do State Bank of India v. Javed Akhtar Hussain ,AIR 1993 Bom.87 Após a aprovação de um decreto, o banco recorrente obteve um decreto contra o requerente e o não requerente, que ficou como fiador do não requerente nº 1. Após a aprovação de um decreto, o não requerente nº 2 depositou uma soma de Rs.32,793/-em TDR nº 856671 com os requerentes em nomes conjuntos de si e de sua esposa em outra agência do mesmo banco. O banco requerente manteve a penhora em ambas as contas sem esgotar, qualquer recurso contra o não-candidato No.1. O Tribunal considerou que a ação de manter a penhora era uma espécie de ato suo muto exercido pelo Banco mesmo sem dar aviso prévio ao não-candidato No.2 e sua esposa. O requerente poderia ter movido o tribunal para emitir ordens em relação às quantias investidas nas contas TDR e RD. No entanto, a ação do recorrente em manter a penhora sobre essas duas contas foi unilateral e arbitrária.
Syndicate Bank v/s Vijay Kumar e Outros, AIR 1992 SC 1066.
A Suprema Corte manteve o direito de penhora dos banqueiros e o direito de compensação, sustentando que estes são de costume mercantil e são judiciosamente reconhecidos.
Fatos
No presente caso o banco, a pedido do devedor da sentença, concordou em fornecer a garantia bancária em favor do Supremo Tribunal de Deli, na condição de que o devedor da sentença deposite a totalidade da quantia de Rs.90.000 Isto foi feito e o sócio da firma devedora da sentença depositou dois FDRS de Rs. 65.000 e 25.000, respectivamente, depois de os ter devidamente liberado, assinando no verso de cada FDR.

Os dois FDRs foram devidamente liberados, assinando no verso de cada um deles pelo devedor da sentença e foram entregues juntamente com duas cartas de apresentação nos impressos habituais do banco, em 17.9.1980, no momento da obtenção da garantia. A cláusula relevante da carta lê-se como em:
“O Banco tem a liberdade de ajustar, a qualquer momento e sem qualquer referência a nós, a partir do produto coberto pelo referido Recibo de Depósito/Certificado ou a partir do produto de outros recibos/certificados emitidos na sua renovação, a conta do referido empréstimo/OD. Concordamos que o depósito acima e as renovações permanecerão no referido banco enquanto qualquer conta de nós for devida ao banco para o referido M/s Jullundur Body Builders, individualmente ou em conjunto com outros.”
Aquele
O banco tem uma hipoteca geral sobre todas as formas de títulos ou instrumentos negociáveis depositados pelo cliente ou em seu nome no curso normal dos negócios bancários e que a hipoteca geral é um direito valioso do banqueiro reconhecido judicialmente e na ausência de um acordo em contrário, um Banqueiro tem uma hipoteca geral sobre tais títulos ou títulos recebidos de um cliente no curso normal dos negócios bancários e tem o direito de usar os rendimentos em relação a qualquer saldo que possa ser devido pelo cliente através de uma redução do saldo devedor do cliente. No caso do banco ter dado uma garantia com base nos dois FDRs, não se pode dizer que um banqueiro tenha apenas um penhor particular limitado e não um penhor geral sobre os dois FDRs. O banqueiro como penhora, quando um aviso de penhora é notificado tem de ir ao tribunal e obter instruções adequadas para salvaguardar os seus interesses.

Quando é que um penhor geral entra em vigor?

Um penhor geral surge de uma série de transacções no curso geral dos negócios e não de uma única transacção específica, como a reparação de uma peça de joalharia ou de um computador. Advogados, banqueiros e Factores normalmente têm hipotecas gerais para garantir que o seu cliente lhe pague por serviços já realizados, um advogado pode reter a posse dos papéis e bens pessoais do seu cliente que caem nas suas mãos na sua capacidade profissional. Ele também tem uma hipoteca sobre qualquer julgamento que tenha obtido para o seu cliente pelo valor dos seus serviços. Um banqueiro pode reter acções, títulos ou outros papéis que lhe caibam nas mãos do seu cliente por qualquer saldo geral devido pelo cliente. Um comerciante de factor ou comissão pode reter todos os bens que lhe forem confiados para venda pelo proprietário dos bens por qualquer saldo devedor. O comerciante pode vender a mercadoria para satisfazer o seu penhor, mas deve prestar contas ao proprietário por qualquer excesso realizado a partir da venda. O direito de compensação é também conhecido como o direito de combinação de contas. Um banco tem o direito de compensar uma dívida de um cliente com uma dívida que lhe é devida.
“Uma compensação legal é quando existem dívidas mútuas entre o queixoso e o réu, ou se qualquer das partes processa ou é processada como executor ou administrador, uma dívida pode ser compensada com a outra”(S.13 Insolvent Devtors Relied Act 1728)
De um ponto de vista comercial, um direito de compensação é uma forma de garantia (direito) para um emprestador. É uma garantia atractiva porque a sua realização não envolve a venda de um activo a terceiros.
A compensação deve ser na forma de um crédito cruzado por um montante liquidado e só pode ser invocada em relação a um crédito liquidado. Tanto o crédito como a compensação devem ser dívidas mútuas, devidas pelas e para as mesmas partes, sob o mesmo direito. Um crédito de uma pessoa na qualidade de representante não pode ser compensado com um crédito pessoal. Mesmo um crédito contra o patrimônio de um cliente falecido não pode ser compensado com uma dívida, que era devida ao cliente de seu banqueiro, durante a vida do primeiro, quer as contas estejam em um ou mais escritórios do banqueiro, não afeta materialmente a posição de forma alguma.
O direito de compensação de um banqueiro não pode ser exercido depois que o dinheiro em suas mãos tenha sido validamente cedido ou, em qualquer caso, depois que ele tenha sido notificado do fato de uma cessão. (Liquidator Oficial ,Hanuman Bank Ltd. v. K.P.T. Nadar e Outros 26 Comp.Cas .81) Sentenças indicando certos fundamentos para o exercício do direito de set off.
Punjab National Bank v. Arunamal Durgadas ,AIR 1960 Punj.632 State Bank of India v. Javed Akhtar Hussain ,AIR 1993 Bombay ,87 onde foi estabelecido que: (1) A reciprocidade é essencial para a validade de um direito de exercício de set-off
(2) Deve ser entre os mesmos períodos.

Relação entre Lien e Set-Off

O direito de penhor do banqueiro pode se prender ao dinheiro, desde que seja reservado. Onde deixou de ser uma soma tão separada, o banco não tem o direito de se separar. ( Radha Raman Choudhary v. Chota Nagpur Banking Association Ltd.(1945) 15 Comp.Cas.4(Pat).
Há uma distinção entre o direito de penhor de um banqueiro e o direito do banco à compensação. Um penhor está limitado a títulos e bens sob custódia do banco. A compensação é em relação ao dinheiro e pode resultar de um contrato ou do uso mercantil ou por operação de lei.

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