• Introdução
• O que é Mediação?
• Como a Mediação Difere da Arbitragem
• A Função das Regras na Mediação
• Para Que Disputas é Apropriada a Mediação e Quais São as suas Vantagens?
• Em que fases de uma disputa pode ser usada a mediação?
• Que tipos de disputa podem ser mediados na OMPI?
• Porquê escolher a mediação da OMPI?
• Como funciona: As Principais Etapas de uma Mediação da OMPI
• As Principais Etapas de uma Mediação
• A Linguagem Utilizada na Mediação
• Selecionar o Mediador
• O Papel do Centro de Arbitragem e Mediação da OMPI
• Onde ocorre uma Mediação da OMPI?
• O que custa?
• Quem paga os custos?
• Porquê tentar?
• Conseguir um litígio para a mediação: Cláusulas Recomendadas
• Programas de Treinamento e Publicações

Guia para Mediação da OMPI

As informações apresentadas abaixo também estão contidas no Guia para Mediação da OMPI, que pode ser encomendado ou baixado.

INTRODUÇÃO

Mediação, também conhecida como conciliação em muitas partes do mundo, tem uma longa história na arena diplomática. No mundo comercial, o interesse por ela tem crescido acentuadamente nos últimos anos. Em parte, este crescimento do interesse é atribuível à insatisfação com os custos, atrasos e duração do litígio em certas jurisdições. O crescimento do interesse resulta também, no entanto, das vantagens da mediação, particularmente do seu recurso como procedimento que oferece às partes o controlo total tanto sobre o processo ao qual a sua disputa será submetida como sobre o resultado do processo.

Onde a mediação tem sido utilizada, tem gozado de taxas de sucesso muito elevadas na obtenção de um resultado aceitável para ambas as partes numa disputa. Por ser um procedimento relativamente não estruturado, no entanto, alguns hesitam em usá-lo por medo de não saber o que esperar. Este documento procura acalmar tais medos explicando simplesmente as principais características e vantagens da mediação e como a mediação sob as Regras de Mediação da OMPI funciona na prática.

O QUE É MEDIAÇÃO?

Mediação é, antes de mais nada, um procedimento não vinculativo. Isto significa que, embora as partes tenham concordado em submeter uma disputa à mediação, elas não são obrigadas a continuar com o processo de mediação após a primeira reunião. Neste sentido, as partes permanecem sempre no controlo de uma mediação. A continuação do processo depende da sua aceitação contínua do mesmo.

A natureza não vinculativa da mediação significa também que uma decisão não pode ser imposta às partes. Para que qualquer acordo possa ser concluído, as partes devem aceitar voluntariamente.

Não sendo, portanto, o mediador um juiz ou um árbitro, o mediador não é um decisor. O papel do mediador é antes o de ajudar as partes a chegar a uma decisão própria sobre a resolução do litígio.

Existem duas formas principais de ajudar as partes a chegar a uma decisão própria, que correspondem a dois tipos ou modelos de mediação praticados em todo o mundo. Sob o primeiro modelo, a mediação facilitadora, o mediador procura facilitar a comunicação entre as partes e ajudar cada uma delas a compreender a perspectiva, posição e interesses da outra em relação à disputa. Sob o segundo modelo, a mediação avaliativa, o mediador fornece uma avaliação não vinculativa ou avaliação da disputa, que as partes são então livres de aceitar ou rejeitar como solução da disputa. Cabe às partes decidir qual destes dois modelos de mediação desejam seguir. O Centro de Arbitragem e Mediação da OMPI (“o Centro”) irá ajudá-los a identificar um mediador apropriado para o modelo que eles desejam adotar.

Mediação é um procedimento confidencial. A confidencialidade serve para encorajar franqueza e abertura no processo, assegurando às partes que quaisquer admissões, propostas ou ofertas de acordo não terão nenhuma conseqüência além do processo de mediação. Não podem, como regra geral, ser utilizadas em litígios ou arbitragens subsequentes. As Regras de Mediação da OMPI contêm disposições detalhadas dirigidas também a preservar a confidencialidade em relação à existência e ao resultado da mediação.

COMO A MEDIAÇÃO DIFERE DA ARBITRAGEM?

As diferenças entre mediação e arbitragem resultam todas do facto de que, numa mediação, as partes mantêm a responsabilidade e o controlo sobre o litígio e não transferem o poder de decisão para o mediador. Em termos concretos, isto significa duas coisas principalmente:

• Numa arbitragem, o resultado é determinado de acordo com uma norma objectiva, a lei aplicável. Em uma mediação, qualquer resultado é determinado pela vontade das partes. Assim, ao decidir sobre um resultado, as partes podem levar em conta uma gama mais ampla de padrões, mais notadamente seus respectivos interesses comerciais. Assim, é frequentemente dito que a mediação é um procedimento baseado em interesses, enquanto que a arbitragem é um procedimento baseado em direitos. Levar em conta os interesses comerciais também significa que as partes podem decidir o resultado por referência ao seu relacionamento futuro, em vez de o resultado ser determinado apenas por referência à sua conduta passada.
• Numa arbitragem, a tarefa de uma parte é convencer o tribunal arbitral do seu caso. Ela dirige seus argumentos para o tribunal e não para o outro lado. Em uma mediação, uma vez que o resultado deve ser aceito por ambas as partes e não é decidido pelo mediador, a tarefa de uma parte é convencer, ou negociar com a outra parte. Dirige-se ao outro lado e não ao mediador, ainda que o mediador possa ser o canal de comunicação de um lado para o outro.

Naturalmente, tendo em conta estas diferenças, a mediação é um procedimento mais informal do que a arbitragem.

É possível combinar a mediação com a arbitragem. Em tal caso, a disputa é submetida primeiro à mediação sob as Regras de Mediação da OMPI. Em seguida, se um acordo não for alcançado dentro de um período de tempo definido (recomenda-se que as partes estabeleçam por 60 ou 90 dias), ou se uma das partes se recusar a participar ou a continuar a participar da mediação, a disputa é submetida a uma decisão vinculativa através de arbitragem sob o Regulamento de Arbitragem da OMPI (ou, se as partes assim concordarem, através de arbitragem acelerada). A vantagem do procedimento combinado é o incentivo que ele oferece para um compromisso de boa fé de ambas as partes no processo de mediação, uma vez que a conseqüência de uma falha em chegar a um acordo será mais tangivelmente mensurável em termos do compromisso financeiro e gerencial que precisaria ser incorrido no procedimento de arbitragem subsequente.

A FUNÇÃO DAS REGRAS EM MEDIAÇÃO

As Regras de Mediação da OMPI

Mediação é um procedimento relativamente não estruturado e informal no qual a participação contínua no processo, assim como a aceitação de qualquer resultado, depende do acordo de cada parte. As regras têm, portanto, uma função mais limitada na mediação do que na arbitragem vinculativa. Qual é essa função?

Ao concordar em submeter uma disputa à mediação da OMPI, as partes adotam as Regras de Mediação da OMPI como parte de seu acordo para mediar. Essas Regras têm as seguintes funções principais:

• Eles estabelecem as não(Artigos 13(a) e 18(iii))
• Definem a forma como o mediador será nomeado (Artigo 6)
• Definem a forma como os honorários do mediador serão determinados (Artigo 22)
• Guia as partes quanto à forma como a mediação pode ser iniciada e o processo pode ser estabelecido (Artigos 3 a 5 e 12)
• Dispõem às partes garantias sobre a confidencialidade do processo e das revelações feitas durante o processo (Artigos 14 a 17)
• Determinam como os custos do procedimento serão suportados pelas partes (Artigo 24)

PARA O QUE É APROPRIAÇÃO DA MEDIAÇÃO E QUAIS SÃO OS SEUS VANTAGENS?

A mediação não é um procedimento adequado para a resolução de litígios em todos os casos. Quando se trata de contrafacção ou pirataria deliberada e de má fé, a mediação, que requer a cooperação de ambas as partes, é pouco provável que seja adequada. Do mesmo modo, quando uma parte tem a certeza de que tem um caso claro, ou quando o objectivo das partes ou de uma delas é obter uma opinião neutra sobre uma questão de diferença genuína, estabelecer um precedente ou ser justificada publicamente sobre uma questão em litígio, a mediação pode não ser o procedimento adequado.

Por outro lado, a mediação é uma alternativa atractiva quando qualquer uma das seguintes prioridades são importantes de uma ou de ambas as partes:

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• a minimização do custo de exposição que implica a resolução da disputa;
• a manutenção do controlo sobre o processo de resolução da disputa;
• uma resolução rápida;
• a manutenção da confidencialidade relativa à disputa;
• ou a preservação ou o desenvolvimento de uma relação comercial subjacente entre as partes na disputa.

A última prioridade mencionada, em particular, torna a mediação especialmente adequada quando a disputa ocorre entre as partes de uma relação contratual contínua, como uma licença, contrato de distribuição ou contrato conjunto de pesquisa e desenvolvimento (R&D), uma vez que, como mencionado acima, a mediação proporciona uma oportunidade para encontrar uma solução por referência também aos interesses comerciais e não apenas aos estritos direitos e obrigações legais das partes.

EM QUE ESTAGENS DE UM DISPUTO PODEM SER UTILIZADAS MEDIAÇÕES?

Mediação pode ser utilizada em qualquer fase de um litígio. Assim, ela pode ser escolhida como o primeiro passo para buscar uma solução da disputa após qualquer negociação conduzida apenas pelas partes ter fracassado. A mediação também pode ser usada a qualquer momento durante o litígio ou arbitragem onde as partes desejem interromper o litígio ou arbitragem para explorar a possibilidade de acordo.

Um outro uso comum da mediação é mais semelhante à prevenção de disputas do que à resolução de disputas. As partes podem procurar a assistência de um mediador no decurso das negociações para um acordo onde as negociações tenham chegado a um impasse, mas onde as partes considerem ser claramente do seu interesse económico concluir o acordo (por exemplo, negociações sobre a taxa de royalties a aplicar na renovação de uma licença).

QUE TIPOS DE DISPUTOS PODEM SER MEDIADOS NA OMPI?

O Centro oferece serviços especializados de mediação de disputas de propriedade intelectual, ou seja, disputas relativas à propriedade intelectual ou transações e relações comerciais envolvendo a exploração da propriedade intelectual. Exemplos comuns de tais transações e relações comerciais são patentes, know-how e licenças de marcas, franquias, contratos de computador, contratos multimídia, contratos de distribuição, joint ventures, contratos R & D, contratos de trabalho sensíveis à tecnologia, fusões e aquisições onde os ativos de propriedade intelectual assumem importância, e contratos de publicação, música e cinema.

No entanto, deve ser notado que não há limitação na competência dos mediadores nomeados sob as Regras de Mediação da OMPI para lidar com diferentes classes de assuntos. Um mediador nomeado sob as Regras de Mediação da OMPI é competente para lidar com todos os aspectos de qualquer disputa. Cabe às partes decidir se consideram o assunto adequado para mediação da OMPI.

POR QUE ESCOLHER A MEDIAÇÃO DA OMPI?

A escolha da mediação da OMPI oferece as seguintes vantagens:

• uma baixa taxa de administração
• uma autoridade administrativa independente de base internacional com conhecimentos especializados em propriedade intelectual
• uma lista internacional de mediadores incluindo pessoas com conhecimentos especializados e experiência na área técnica, negócio e assunto legal de propriedade intelectual, bem como experiência em mediação comercial internacional
• flexível Regras com disposições sensíveis à necessidade de protecção de confidencialidade
• onde a mediação tem lugar em Genebra, salas de audiência fornecidas gratuitamente

COMO FUNCIONA: AS PRINCIPAIS ESTÁGIOS EM UMA MEDIAÇÃO DA OMPI

Existem poucas formalidades associadas a uma mediação. A estrutura que uma mediação segue é decidida pelas partes com o mediador, que juntos trabalham e acordam o procedimento a seguir.

Como mencionado acima, a natureza algo não-estruturada de uma mediação pode ser desconcertante para aqueles que podem estar a entreter a ideia de submeter uma disputa à mediação, mas que podem não ter a certeza do que esperar. Para tais pessoas, algumas orientações são apresentadas nos parágrafos seguintes, que esboçam os principais passos na condução de uma mediação da OMPI. O procedimento delineado deve, entretanto, ser entendido como sendo apenas para orientação, já que as partes podem sempre decidir modificar o procedimento e proceder de uma maneira diferente.

Correr à Tabela: O Acordo para Mediar

O ponto de partida de uma mediação é o acordo das partes em submeter uma disputa à mediação. Tal acordo pode estar contido num contrato que rege uma relação comercial entre as partes, tal como uma licença, na qual as partes prevêem que quaisquer disputas que ocorram ao abrigo do contrato serão submetidas a mediação; ou pode ser especialmente elaborado em relação a uma disputa em particular após a disputa ter ocorrido.

A última secção deste Guia contém cláusulas recomendadas para ambas as situações, que prevêem a escolha entre concordar apenas com a mediação ou concordar com a mediação seguida, no caso de não se alcançar um acordo através da mediação, por arbitragem.

Iniciar a Mediação

Após a ocorrência de uma disputa e as partes terem concordado em submetê-la a mediação, o processo é iniciado por uma das partes enviando ao Centro um Pedido de Mediação. Este Pedido deve apresentar detalhes resumidos sobre a disputa, incluindo os nomes e referências de comunicação das partes e seus representantes, uma cópia do acordo de mediação e uma breve descrição da disputa. Estes detalhes não se destinam a desempenhar a função legal de definir argumentos e questões e limitar o caso da parte requerente. Destinam-se simplesmente a fornecer ao Centro detalhes suficientes para que este possa prosseguir com o processo de mediação. Assim, o Centro precisará saber quem está envolvido e qual é o assunto da disputa para poder assistir as partes na escolha de um mediador apropriado para a disputa.

A nomeação do mediador

Na sequência da recepção do Pedido de Mediação, o Centro entrará em contato com as partes (ou seus representantes) para iniciar as discussões sobre a nomeação do mediador (a menos que as partes já tenham decidido quem será o mediador). O mediador deve gozar da confiança de ambas as partes e é crucial, portanto, que ambas as partes estejam de pleno acordo com a nomeação da pessoa proposta como mediador.

Tipicamente, o Centro discutiria os vários assuntos descritos na secção “Selecção do mediador” para poder propor os nomes dos candidatos adequados para a consideração das partes. Após essas discussões (que podem ser feitas por telefone ou pessoalmente), o Centro geralmente proporá vários nomes de possíveis mediadores, juntamente com os detalhes biográficos desses possíveis mediadores, às partes para sua consideração. Se necessário, outros nomes podem ser propostos até que as partes acordem na nomeação de um mediador.

Nesta fase também, o Centro iniciará discussões com as partes sobre os arranjos físicos para a mediação: onde esta terá lugar (que normalmente terá sido especificada no acordo de mediação), uma sala de reuniões e quaisquer outras instalações de apoio necessárias.

O Centro também fixará, em consulta com o mediador e as partes, os honorários do mediador na fase da nomeação do mediador.

Contactos iniciais entre o mediador e as partes

Na sequência da nomeação, o mediador conduzirá uma série de discussões iniciais com as partes, que normalmente terão lugar por telefone. O objectivo destes contactos iniciais será o de estabelecer um calendário para o processo subsequente. O mediador indicará que documentação, se houver, ele ou ela considera que deve ser fornecida pelas partes antes da sua primeira reunião e estabelecerá o calendário para o fornecimento de tal documentação e a realização da primeira reunião.

A primeira reunião entre o mediador e as partes

Na primeira reunião, o mediador estabelecerá com as partes as regras básicas que devem ser seguidas no processo.

Em particular, o mediador irá

• discutir e obter o acordo das partes sobre a questão se todas as reuniões entre o mediador e as partes se realizarão com ambas as partes presentes, ou se o mediador poderá, em vários momentos, realizar reuniões separadas (caucuses) com cada parte sozinha; e
• seguir que as partes compreendam as regras de confidencialidade estabelecidas nas Regras de Mediação da OMPI.

Na primeira reunião, o mediador também discutirá com as partes que documentação adicional seria desejável para cada uma delas e a necessidade de qualquer assistência por meio de especialistas, caso esses assuntos ainda não tenham sido tratados nos contatos iniciais entre o mediador e as partes.

Reuniões subsequentes

Dependente dos assuntos envolvidos na disputa e da sua complexidade, bem como da importância económica da disputa e da distância que separa as respectivas posições das partes em relação à disputa, a mediação poderá envolver reuniões realizadas em apenas um dia, ao longo de vários dias ou durante um período de tempo mais longo. As etapas envolvidas nas reuniões realizadas após a primeira reunião entre o mediador e as partes, onde o mediador está a desempenhar um papel de facilitador, normalmente envolvem os seguintes passos

• a recolha de informações relativas à disputa e a identificação das questões envolvidas;
• a exploração dos respectivos interesses das partes subjacentes às posições que mantêm em relação à disputa;
• o desenvolvimento de opções que possam satisfazer os respectivos interesses das partes;
• a avaliação das opções existentes para resolver a disputa à luz dos respectivos interesses das partes e das alternativas de resolução de acordo com uma das opções; e
• a conclusão de um acordo e o registro do acordo em um acordo.

Naturalmente, nem todas as mediações resultam em um acordo. Contudo, um acordo deve ser alcançado onde cada parte considera que existe uma opção de acordo que serve melhor os seus interesses do que qualquer opção alternativa de acordo através de litígio, arbitragem ou outro meio.

Consultas Privadas das Partes

Através do processo da mediação, naturalmente cada parte desejará realizar, em várias etapas, consultas privadas com os seus assessores e especialistas com o propósito de discutir vários aspectos da mediação ou de avaliar opções. É evidente que tais consultas privadas poderão ocorrer durante o processo de mediação.

As PRINCIPAIS ETAPAS DE UMA MEDIAÇÃO

• O Acordo de Mediação
• Começar: Pedido de mediação
• Enlace do mediador
• Contactos iniciais entre o mediador e as partes
  • Instauração da primeira reunião
  • Acordo sobre qualquer troca preliminar de documentos
• Primeira e subsequentes reuniões
  • Acordo sobre as regras básicas do processo
  • coleta de informações e identificação de questões
  • exploração dos interesses das partes
  • desenvolvimento de opções de acordo
  • avaliação de opções
• Conclusão

A LÍNGUA UTILIZADA NA MEDIAÇÃO

As partes decidem a língua em que a mediação terá lugar. Podem escolher um único idioma ou podem optar por utilizar dois idiomas e ter interpretação, embora esta última escolha aumente obviamente os custos de condução do processo.

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SELECÇÃO DO MEDIADOR

Talvez a etapa mais importante em todo o processo seja a selecção do mediador. O que as partes devem considerar?

Uma das principais funções do Centro de Arbitragem e Mediação da OMPI é ajudar as partes a identificar e concordar com o mediador. O Centro faz isso através de consulta às partes e fornecendo-lhes os nomes e detalhes biográficos de potenciais candidatos para sua consideração.

As partes devem considerar pelo menos os seguintes assuntos para decidir quem nomear como mediador:

• que papel querem que o mediador desempenhe; querem que o mediador faça uma avaliação neutra da sua disputa, ou querem que o mediador actue como facilitador das suas negociações, ajudando-os na identificação das questões, explorando os seus respectivos interesses subjacentes e desenvolvendo e avaliando possíveis opções de resolução?
• querem um mediador com formação e experiência substancial no assunto da sua disputa, ou querem um mediador mais particularmente habilitado no processo de mediação? Isto dependerá em parte de desejarem que o mediador desempenhe um papel de avaliação ou de facilitador.
• querem um único mediador ou mais do que um mediador? Em disputas particularmente complexas envolvendo assuntos muito especializados e altamente técnicos, as partes podem querer considerar a possibilidade de ter como co-mediadores tanto um sujeito como um especialista em processos. Do mesmo modo, quando as partes têm antecedentes culturais e linguísticos muito diferentes, podem querer considerar dois co-mediadores.
• que nacionalidade deve ter o mediador (ou que nacionalidades não deve ter o mediador)?
• os candidatos são independentes, isto é, estão livres de qualquer ligação comercial, financeira ou outra desqualificativa, passada ou presente, com qualquer das partes em litígio ou com o objecto específico do litígio?
• qual são as qualificações e experiência profissional, formação e áreas de especialização dos candidatos?

O PAPEL DO CENTRO DE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO DA OMPI

O Centro desempenha as seguintes funções como autoridade administradora de uma mediação:

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• assiste as partes na selecção e nomeação do mediador, como descrito acima;
• fixa, em consulta com as partes e o mediador, os honorários do mediador;
• administra os aspectos financeiros da mediação, obtendo um depósito de cada parte dos custos estimados da mediação e pagando do depósito os honorários do mediador e quaisquer outros serviços ou facilidades de apoio, tais como honorários de intérpretes, sempre que estes sejam necessários;
• onde a mediação tem lugar na OMPI em Genebra, fornece gratuitamente uma sala de reuniões e salas de repouso das partes; onde a mediação tem lugar fora de Genebra, assiste as partes na organização de salas de reuniões apropriadas;
• assiste as partes na organização de quaisquer outros serviços de apoio que possam ser necessários, tais como tradução, interpretação ou serviços de secretariado.

ONDE A MEDIAÇÃO DA OMPI TOMA LUGAR?

As partes decidem onde gostariam que a mediação ocorresse. Não é necessário que uma mediação realizada sob as Regras de Mediação da OMPI ocorra em Genebra.

Se as partes decidirem conduzir sua mediação em Genebra, a OMPI lhes proporcionará uma sala de reunião e salas de repouso das partes gratuitamente (ou seja, sem custo adicional à taxa de administração a ser paga ao Centro de Arbitragem e Mediação da OMPI). Se as partes optarem por conduzir sua mediação fora de Genebra, o Centro as auxiliará na organização de instalações de reunião adequadas.

O QUE CUSTA?

dois conjuntos de taxas devem ser pagos para uma mediação.

• a taxa de administração do Centro, que ascende a 0,10% do valor em disputa, até um máximo de US$10.000, que é alcançado quando o valor em disputa é de US$10.000.000.
• a taxa de administração do Centro, que é paga ao mediador. Como mencionado acima, estes são negociados e fixados no momento da nomeação do mediador. São normalmente calculados numa base horária ou diária a uma taxa que tem em conta as circunstâncias da disputa, tais como a complexidade da disputa e a sua importância económica, bem como a experiência do mediador. A Tabela de Taxas para as Regras de Mediação da OMPI estabelece taxas indicativas horárias e diárias para as taxas dos mediadores, que são as seguintes

	Mínimo ($)	Máximo ($)
Por hora	300	600
Por dia	1,500	3,500

QUEM PAGA OS CUSTOS?

As Regras de Mediação da OMPI (Artigo 25) prevêem que os custos da mediação (a taxa de administração do Centro, os honorários do mediador e todas as outras despesas da mediação) sejam suportados em partes iguais pelas partes. As partes são livres de concordar em alterar esta afectação de custos.

PORQUÊ TENHA?

Para as partes para as quais a mediação é um novo procedimento e que podem questionar-se sobre os benefícios que a mediação oferece, dois factores podem ser considerados de forma útil:

1. Onde a mediação foi utilizada, goza de taxas de sucesso notavelmente elevadas, dada a sua natureza não vinculativa. De facto, numa perspectiva, a mediação nunca falha, mesmo que não se chegue a um acordo, porque as partes sempre se afastarão sabendo mais sobre a disputa e, provavelmente, pelo menos tendo reduzido as questões em questão.
2. Um segundo factor a ter em conta é que o compromisso de mediação envolve um baixo risco. As partes permanecem sempre no controle da disputa. Cada parte pode terminar a mediação em qualquer fase, se achar que não está a fazer nenhum progresso, que o procedimento está a tornar-se demasiado caro ou que a outra parte não está a agir de boa fé. O compromisso de mediação é assim controlável em todas as etapas.

DISPUTAR A MEDIAÇÃO: RECOMENDAÇÕES RECOMENDADAS

O Centro estabeleceu uma cláusula contratual recomendada para a referência de futuras disputas sob um contrato à mediação sob as Regras de Mediação da OMPI.

O Centro também estabeleceu um contrato de submissão recomendado para a referência de uma disputa existente à mediação sob as Regras de Mediação da OMPI.

PROGRAMAS DE FORMAÇÃO E PUBLICAÇÕES

O Centro organiza workshops para mediadores, bem como conferências sobre vários aspectos da resolução de disputas de propriedade intelectual. Também dispõe de várias publicações, incluindo as Regras de Mediação da OMPI, o Guia de Mediação da OMPI e a publicação dos anais da Conferência da OMPI sobre Mediação organizada em março de 1996.