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senate report no. 95-989

Esta seção é uma modificação substancial da lei atual. Ela moderniza as disposições de preferências e as coloca mais em conformidade com a prática comercial e o Código Comercial Uniforme.

Subsecção (a) contém três definições. Inventário, novo valor e crédito são definidos em seus sentidos ordinários, mas são definidos para evitar qualquer confusão ou incerteza em torno dos termos.

Subsecção (b) é a disposição operativa da seção. Ela autoriza o fiduciário a evitar uma transferência se cinco condições forem cumpridas. Estes são os cinco elementos de uma ação de preferência. Em primeiro lugar, a transferência deve ser para ou em benefício de um credor. Segundo, a transferência deve ser para ou por conta de uma dívida anterior devida pelo devedor antes que a transferência seja feita. Terceiro, a transferência deve ter sido feita quando o devedor estava insolvente. Em quarto lugar, a transferência deve ter sido feita durante os 90 dias imediatamente anteriores ao início do processo. Se a transferência foi para um insider, o administrador judicial pode evitar a transferência se ela foi feita durante o período que começa um ano antes da apresentação do pedido e termina 90 dias antes da apresentação do pedido, se o insider a quem a transferência foi feita teve motivos razoáveis para acreditar que o devedor estava insolvente no momento em que a transferência foi feita.

Finalmente, a transferência deve permitir que o credor a quem ou para cujo benefício foi feita receba uma porcentagem maior do seu crédito do que receberia sob as disposições distributivas do código de falências. Especificamente, o credor deve receber mais do que receberia se o caso fosse um caso de liquidação, se a transferência não tivesse sido feita e se o credor recebesse o pagamento da dívida na medida prevista pelas disposições do código.

A frase do elemento final altera a aplicação do teste percentual maior do que aquele empregado sob a lei atual. Neste idioma, o tribunal deve se concentrar na distribuição relativa entre as classes, bem como no valor que será recebido pelos membros da classe da qual o credor é membro. O idioma também exige que o tribunal se concentre na admissibilidade do crédito para o qual a preferência foi feita. Se a reivindicação tivesse sido totalmente indeferida, por exemplo, então o teste do parágrafo (5) será cumprido, porque o credor não teria recebido nada sob as disposições distributivas do código de falência.

O administrador judicial pode evitar a transferência de um privilégio nos termos desta seção, mesmo que o privilégio tenha sido executado por venda antes do início do processo,

Subsecção (b)(2) desta seção em vigor isenta do pagamento das regras de preferência pelo devedor de obrigações fiscais, independentemente do seu status de prioridade.

Subsecção (c) contém exceções ao poder evitador do administrador judicial. Se um credor pode se qualificar sob qualquer uma das exceções, então ele está protegido nessa medida. Se ele pode se qualificar sob várias, ele é protegido por cada um na medida em que ele pode se qualificar sob cada.

A primeira exceção é para uma transferência que foi pretendida por todas as partes para ser uma troca contemporânea por um novo valor, e foi de fato substancialmente contemporânea. Normalmente, um cheque é uma transação de crédito. Contudo, para efeitos deste parágrafo, uma transferência envolvendo um cheque é considerada como “destinada a ser contemporânea”, e se o cheque for apresentado para pagamento no curso normal dos negócios, o que o Código Comercial Uniforme especifica como 30 dias, U.C.C. § 3-503(2)(a), que será equivalente a uma transferência que é “de facto substancialmente contemporânea”

A segunda excepção protege as transferências no curso normal dos negócios (ou dos assuntos financeiros, quando um negócio não está envolvido) transferências. Para o caso de um consumidor, o parágrafo usa a frase “assuntos financeiros” para incluir atividades não comerciais como o pagamento de contas mensais de serviços públicos. Se a dívida por conta da qual a transferência foi feita tiver ocorrido no decurso normal tanto do devedor como do cessionário, se a transferência tiver sido feita no prazo máximo de 45 dias após a dívida ter sido feita, se a transferência propriamente dita tiver sido feita no decurso normal tanto do devedor como do cessionário, e se a transferência tiver sido feita de acordo com as condições normais de negócio, então a transferência é protegida. O objetivo desta exceção é deixar inalteradas as relações financeiras normais, pois não prejudica a política geral da seção de preferências para desestimular ações não usuais do devedor ou de seus credores durante o deslizamento do devedor para a falência.

A terceira exceção é para permitir empréstimos em conexão com os quais o devedor adquire o imóvel que o empréstimo lhe permitiu comprar depois que o empréstimo é realmente feito.

A quarta exceção codifica a regra do resultado líquido na seção 60c da lei atual . Se o credor e o devedor tiverem mais de uma troca durante o período de 90 dias, as trocas são compensadas de acordo com a fórmula no parágrafo (4). Qualquer novo valor que o credor adianta deve ser inseguro para que ele se qualifique sob esta exceção.

Parágrafo (5) codifica a melhoria no teste de posição, e assim anula casos tais como DuBay v. Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), e Grain Merchants of Indiana, Inc. v. Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). Um credor com um juro de garantia em uma massa flutuante, como inventário ou contas a receber, está sujeito a ataque de preferência na medida em que melhora sua posição durante o período de 90 dias antes da falência. O teste é um teste de dois pontos e requer a determinação da posição do credor garantido 90 dias antes da petição e na data da petição. Se o novo valor foi dado pela primeira vez após 90 dias antes do caso, a data em que foi dado pela primeira vez substitui o ponto 90 dias.

Aparágrafo (6) exclui os penhores legais validados sob a seção 545 do ataque de preferência. Também protege as transferências em satisfação de tais gravames, e a fixação de um gravame sob a seção 365(j), que protege um vendeeio cujo contrato de compra de bens imóveis do devedor é rejeitado.

Subsecção (d), derivada da seção 67a da Lei de Falências , permite que o fiduciário evite uma transferência para reembolsar um fiador que lança uma caução para dissolver um gravame judicial que teria sido evitável sob esta seção. A segunda frase protege o fiador de dupla responsabilidade.

Subsecção (e) determina quando é feita uma transferência para os fins da secção de preferências. O parágrafo (1) define quando uma transferência é aperfeiçoada. Para bens imóveis, uma transferência é aperfeiçoada quando é válida contra um comprador de boa-fé. Para bens pessoais e móveis, uma transferência é aperfeiçoada quando é válida contra um credor em um contrato simples que obtém uma garantia judicial após a transferência ser aperfeiçoada. O “contrato simples” aqui utilizado é derivado da Lei de Falências § 60a(4) . O parágrafo (2) especifica que uma transferência é feita quando entra em vigor entre o cedente e o cessionário se for aperfeiçoada em ou dentro de 10 dias após esse prazo. Caso contrário, ela é feita quando a transferência é aperfeiçoada. Se não for aperfeiçoada antes do início do processo, ela é feita imediatamente antes do início do processo. O parágrafo 3 especifica que uma transferência não é feita até que o devedor tenha adquirido direitos sobre o bem transferido. Esta disposição, mais do que qualquer outra na seção, substitui a DuBay e os Comerciantes de Grãos, e em combinação com a subseção (b)(2), substitui a In re King-Porter Co., 446 F.2d 722 (5ª Cir. 1971).

Subsecção (e) destina-se a alcançar os diferentes resultados sob a versão de 1962 do artigo 9º do U.C.C. e sob a versão de 1972 porque são necessárias diferentes acções sob cada versão a fim de tornar eficaz um acordo de segurança entre as partes.

Subsecção (f) cria uma presunção de insolvência para os 90 dias anteriores ao processo de falência. A presunção é a definida na Regra 301 do Regulamento Federal de Provas, tornada aplicável nos casos de falência pelos artigos 224 e 225 do projeto de lei. A presunção exige que a parte contra a qual a presunção existe apresente algumas provas para refutar a presunção, mas o ônus da prova permanece sobre a parte em favor de quem a presunção existe.

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