Senate report no. 95-989
Denne sektion er en væsentlig ændring af den nuværende lov. Den moderniserer præferencebestemmelserne og bringer dem mere i overensstemmelse med handelspraksis og den ensartede handelskodeks.
Subsection (a) indeholder tre definitioner. Inventar, nyværdi og tilgodehavende er defineret i deres almindelige betydning, men er defineret for at undgå enhver forvirring eller usikkerhed omkring begreberne.
Subsektion (b) er den operative bestemmelse i afsnittet. Den bemyndiger trustee til at forhindre en overførsel, hvis fem betingelser er opfyldt. Disse er de fem elementer i en præferencehandling. For det første skal overførslen være til eller til fordel for en kreditor. For det andet skal overdragelsen ske for eller på grund af en tidligere gæld, som skyldneren havde, før overdragelsen blev foretaget. For det tredje skal overdragelsen være foretaget, da skyldneren var insolvent. For det fjerde skal overdragelsen være foretaget i løbet af de 90 dage, der går umiddelbart forud for sagens indledning. Hvis overdragelsen var til en insider, kan kurator undgå overdragelsen, hvis den blev foretaget i den periode, der begynder et år før indgivelsen af begæringen og slutter 90 dage før indgivelsen, hvis den insider, til hvem overdragelsen blev foretaget, havde rimelig grund til at tro, at skyldneren var insolvent på det tidspunkt, hvor overdragelsen blev foretaget.
Finalt skal overdragelsen sætte den kreditor, til hvem eller til hvis fordel den blev foretaget, i stand til at modtage en større procentdel af sin fordring, end han ville modtage i henhold til konkurslovens fordelingsbestemmelser. Mere specifikt skal kreditor modtage mere, end han ville have modtaget, hvis sagen var en likvidationssag, hvis overdragelsen ikke var blevet foretaget, og hvis kreditor modtog betaling af gælden i det omfang, der er fastsat i bestemmelserne i konkursloven.
Fraformuleringen af det sidste element ændrer anvendelsen af den større procentvise test i forhold til den, der anvendes i den nuværende lovgivning. I henhold til denne formulering skal retten fokusere på den relative fordeling mellem klasserne samt det beløb, som medlemmerne af den klasse, som kreditor er medlem af, vil modtage. Sproget kræver også, at retten skal fokusere på, om den fordring, for hvilken præferencen blev givet, kan anerkendes. Hvis fordringen f.eks. ville være blevet helt afvist, vil testen i stk. 5 være opfyldt, fordi kreditor intet ville have modtaget i henhold til konkurslovens fordelingsbestemmelser.
Administratoren kan undgå en overførsel af et pant i henhold til dette afsnit, selv om pantet er blevet håndhævet ved salg før sagens indledning,
Subsektion (b)(2) i denne sektion fritager i realiteten debitors betalinger af skatteforpligtelser fra reglerne om præference, uanset deres prioriterede status.
Subsektion (c) indeholder undtagelser til administratorens undvigelsesbeføjelse. Hvis en kreditor kan kvalificere sig under en af undtagelserne, er han beskyttet i det omfang. Hvis han kan kvalificere sig i henhold til flere, er han beskyttet af hver enkelt i det omfang, han kan kvalificere sig i henhold til hver enkelt.
Den første undtagelse gælder for en overførsel, som alle parter havde til hensigt at være en samtidig udveksling mod ny værdi, og som rent faktisk var i det væsentlige samtidig. Normalt er en check en kredittransaktion. Men med henblik på dette stykke anses en overførsel, der involverer en check, for at være “beregnet til at være samtidig”, og hvis checken fremlægges til betaling inden for den normale forretningsgang, som i Uniform Commercial Code specificeres som 30 dage, U.C.C. § 3-503(2)(a), vil det svare til en overførsel, der “faktisk i det væsentlige er samtidig.”
Den anden undtagelse beskytter overførsler i den normale forretningsgang (eller i forbindelse med finansielle anliggender, hvor en virksomhed ikke er involveret) overførsler. For så vidt angår en forbruger, anvendes i paragraffen udtrykket “finansielle anliggender” til at omfatte sådanne ikke-erhvervsmæssige aktiviteter som betaling af månedlige regninger for forsyningsydelser. Hvis den gæld, på grund af hvilken overdragelsen blev foretaget, er opstået som led i både debitors og erhververs normale forretningsforløb, hvis overdragelsen blev foretaget senest 45 dage efter, at gælden blev opstået, hvis selve overdragelsen blev foretaget som led i både debitors og erhververs normale forretningsforløb, og hvis overdragelsen blev foretaget i overensstemmelse med almindelige forretningsmæssige vilkår, er overdragelsen beskyttet. Formålet med denne undtagelse er at lade normale økonomiske forhold forblive uforstyrrede, fordi den ikke afviger fra den generelle politik i præferenceafsnittet om at modvirke usædvanlige handlinger fra enten skyldnerens eller hans kreditorers side, mens skyldneren glider ind i konkursen.
Den tredje undtagelse vedrører aktiveringslån, i forbindelse med hvilke skyldneren erhverver den ejendom, som lånet gjorde det muligt for ham at købe, efter at lånet faktisk er ydet.
Den fjerde undtagelse kodificerer nettoresultatreglen i afsnit 60c i den gældende lov . Hvis kreditor og debitor har mere end én ombytning i løbet af 90-dagesperioden, modregnes ombytningerne i henhold til formlen i stk. 4. Enhver ny værdi, som kreditor fremskyder, skal være usikret for at være omfattet af denne undtagelse.
Paragraf (5) kodificerer testen om forbedring af positionen og tilsidesætter dermed sager som DuBay v. Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), og Grain Merchants of Indiana, Inc. v. Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). En kreditor med en sikkerhedsrettighed i en flydende masse, såsom lagerbeholdning eller tilgodehavender, er genstand for et præferenceangreb i det omfang, han forbedrer sin stilling i løbet af 90-dages perioden før konkursen. Testen er en topunktstest og kræver bestemmelse af den sikrede kreditorens stilling 90 dage før begæringen og på datoen for begæringen. Hvis ny værdi først blev givet efter 90 dage før sagen, træder den dato, hvor den først blev givet, i stedet for 90-dages-punktet.
Paragraph (6) undtager lovbestemte pantrettigheder, der er valideret i henhold til section 545, fra præferenceangreb. Det beskytter også overførsler til opfyldelse af sådanne panterettigheder og fastsættelse af en panterettighed i henhold til afsnit 365(j), som beskytter en køber, hvis kontrakt om køb af fast ejendom fra skyldneren er blevet afvist.
Subsektion (d), der er afledt af afsnit 67a i konkursloven , tillader kurator at undgå en overførsel for at refundere en kautionist, der stiller en kaution for at opløse en retslig panterettighed, som ville have kunnet undgås i henhold til denne sektion. Den anden sætning beskytter kautionisten mod dobbelt ansvar.
Subsektion (e) bestemmer, hvornår en overførsel er foretaget med henblik på præferenceafsnittet. Stk. (1) definerer, hvornår en overførsel er fuldbyrdet. For fast ejendom er en overførsel fuldbyrdet, når den er gyldig over for en bona fide-køber. For personlige ejendele og inventar er en overførsel fuldbyrdet, når den er gyldig over for en kreditor på grundlag af en simpel kontrakt, der opnår en retslig tilbageholdelsesret, efter at overførslen er fuldbyrdet. “Simpel kontrakt” som anvendt her er afledt af konkurslovens § 60a(4) . I stk. 2 præciseres det, at en overdragelse er foretaget, når den får virkning mellem overdrageren og erhververen, hvis den er fuldbyrdet på eller inden for 10 dage efter dette tidspunkt. I modsat fald er den foretaget, når overdragelsen er fuldbyrdet. Hvis den ikke er fuldbyrdet inden sagens indledning, er den foretaget umiddelbart inden sagens indledning. I stk. 3 præciseres det, at en overdragelse ikke er foretaget, før skyldneren har erhvervet rettigheder til den overdragne ejendom. Denne bestemmelse tilsidesætter mere end nogen anden i afsnittet DuBay og Grain Merchants og tilsidesætter i kombination med afsnit (b)(2) In re King-Porter Co., 446 F.2d 722 (5th Cir. 1971).
Subsection (e) er udformet med henblik på at nå de forskellige resultater under 1962-versionen af artikel 9 i U.C.C. og under 1972-versionen, fordi der kræves forskellige handlinger under hver version for at gøre en sikkerhedsaftale effektiv mellem parterne.
Subsection (f) skaber en formodning om insolvens i de 90 dage forud for konkursbehandlingen. Formodningen er som defineret i regel 301 i de føderale bevisregler (Federal Rules of Evidence), der er gjort anvendelig i konkurssager ved lovforslagets §§ 224 og 225. Formodningen kræver, at den part, mod hvem formodningen eksisterer, skal fremlægge beviser for at modbevise formodningen, men bevisbyrden forbliver hos den part, til hvis fordel formodningen eksisterer.