Una nueva contratación es siempre un riesgo. Existe la preocupación de que un nuevo empleado no sea adecuado o no esté tan cualificado para el trabajo como se esperaba. Y lo que es peor, la nueva contratación podría suponer un riesgo importante para la seguridad o la responsabilidad. Una mala decisión de contratación puede irritar a un empleador durante mucho tiempo. Tener que arreglar el desorden de una sola mala contratación puede distraer, consumir tiempo y ser costoso. Y eso por no hablar del tiempo y los gastos asociados a la búsqueda y formación de un sustituto. Investigar adecuadamente a un empleado de antemano puede ahorrarle al empleador problemas, tiempo y gastos significativos.
No hay forma de garantizar que un candidato funcione. Es difícil determinar si un candidato es “el adecuado” a partir de una solicitud, una carta de presentación, un currículum y una breve entrevista. Las referencias rara vez aportan mucha información porque los antiguos empleadores suelen limitarse a confirmar las fechas de empleo, el puesto y las funciones del solicitante. Como resultado, los empresarios están utilizando la comprobación de los antecedentes previos a la contratación, incluida la búsqueda de antecedentes penales, como fuente alternativa de la información necesaria para examinar a los candidatos.
La comprobación de los antecedentes ha demostrado ser una forma fácil y rentable de conocer a los candidatos, evitar problemas antes de que surjan y minimizar el riesgo asociado a una nueva contratación. De hecho, la comprobación de antecedentes puede ser obligatoria para algunos puestos (por ejemplo, abogados, personal escolar y enfermeras). Además, algunos empleadores comprueban los antecedentes de los empleados existentes para evaluar si los mantienen, los ascienden o los reasignan. En consecuencia, la comprobación de los candidatos y empleados se ha convertido en algo habitual.
Pero el hecho de que “todo el mundo lo haga” no justifica que se comprueben ciegamente los antecedentes de todos los candidatos a un puesto de trabajo o de los empleados actuales. Existen consecuencias legales por la realización inadecuada de una verificación de antecedentes. En consecuencia, antes de realizar una verificación de antecedentes de un empleado actual o potencial, debe familiarizarse con las leyes aplicables.
Federal FCRA
Los empleadores que realizan verificaciones de antecedentes de empleados o posibles empleados deben tener en cuenta los requisitos impuestos por la Ley de Informes Crediticios Justos (FCRA). Hay empresas que se especializan en
realizar comprobaciones de los antecedentes de los empleados. Por lo general, es aconsejable utilizar una de estas empresas cuando se necesita una verificación de antecedentes. Tienen experiencia en la realización de verificaciones de antecedentes, pueden acceder fácilmente a los recursos de búsqueda e información adecuados y están familiarizados con la información que los empleadores deben evitar. Además, las comprobaciones de antecedentes internas conllevan el riesgo de reclamaciones por discriminación.
Sin embargo, el hecho de recurrir a una persona o a una agencia externa a su empresa hace que entren en juego los requisitos de la FCRA, que no se aplican cuando se realiza una comprobación de antecedentes interna. En otras palabras, si un empleado interno
realiza la verificación de antecedentes, la FCRA no se aplica.
Específicamente, la FCRA se aplica cuando los empleadores obtienen “informes del consumidor” o “informes de investigación del consumidor” de una “agencia de informes del consumidor”. La Comisión Federal de Comercio (FTC), responsable de hacer cumplir la FCRA, interpreta el término “agencia de informes del consumidor” de forma amplia. Según la FTC, los bufetes de abogados y las agencias de selección de personal que recopilan, reúnen o evalúan información (incluso si es información pública)
y luego la proporcionan a un empleador a cambio de un beneficio se consideran agencias de informes de los consumidores.
Los “informes del consumidor” y los “informes de investigación del consumidor” incluyen los informes obtenidos de una agencia de informes del consumidor en relación con el “carácter, la reputación general, las características personales o el modo de vida” de una persona, lo que incluiría informes relacionados con el historial de conducción de la persona, su historial crediticio, sus antecedentes penales y su historial de empleo. Tenga en cuenta que los registros del servicio militar se consideran generalmente confidenciales en virtud de la Ley de Privacidad de 1974 y sólo pueden divulgarse en circunstancias limitadas.
Para obtener y utilizar adecuadamente un informe del consumidor o un informe de investigación del consumidor de una agencia de informes del consumidor, un empleador debe notificar al empleado o solicitante que se realizará una verificación de antecedentes. Antes de que se pueda realizar la comprobación, el empleado debe proporcionar al empleador un permiso adecuado por escrito para obtener el informe. La “autorización adecuada” requiere que el empleador proporcione al empleado un formulario de divulgación claro,
conspicuo y por escrito que esté totalmente separado de otros contenidos que puedan distraer. El empleado debe entonces dar al empleador una autorización por escrito para obtener un informe antes de que el empleador lo haga.
Si el empleador decide tomar una acción adversa contra un solicitante o empleado basándose, al menos en parte, en la información de un informe del consumidor, debe cumplir con requisitos adicionales. En concreto, el empresario debe
entregar al solicitante o empleado una copia del informe y una descripción de sus derechos, tal y como enumera la FTC. La FTC ha creado un “formulario de divulgación previa a la acción adversa” para este fin. El empleador debe proporcionar al solicitante o empleado un tiempo razonable para corregir
las deficiencias y luego informar al empleado cuando la decisión de empleo sea definitiva.
La ley federal exige que los empleadores certifiquen que han cumplido con la FCRA antes de que las agencias de informes de los consumidores puedan realizar, completar o proporcionarles informes de los consumidores. Por lo tanto, debe proporcionar a una agencia de informes de los consumidores la documentación adecuada antes de contratarla para que realice un informe solicitado. También debe obtener la garantía de la agencia de informes de los consumidores de que cumplirá con la ley
al realizar la investigación.
Existen riesgos significativos por no cumplir con la FCRA. Los empleadores pueden ser golpeados con daños y perjuicios, sanciones y honorarios de abogados si no cumplen con sus obligaciones en virtud de la Ley.
La Ley de Procedimientos de Selección de Empleo de Utah
La Ley de Procedimientos de Selección de Empleo de Utah prohíbe que un empleador solicite el número de Seguro Social, la fecha de nacimiento o el número de licencia de conducir de un solicitante de empleo, a menos que la solicitud sea aplicable a todos los solicitantes y sea utilizada por el empleador para obtener un historial crediticio sujeto a la FCRA o para revisar los registros internos a fin de determinar si el solicitante solicitó empleo o estuvo empleado anteriormente. Los empleadores pueden utilizar esta información con un solo propósito: determinar si contratan a un solicitante de empleo.
Los empleadores deben mantener una política específica con respecto a la retención, disposición, acceso y confidencialidad de la información recopilada sobre los solicitantes de empleo y permitir que un solicitante revise la política antes de aceptar proporcionar información como parte del proceso de contratación. Los empleadores no pueden conservar la información recopilada sobre los solicitantes de empleo durante más de dos años.
Comprobación de antecedentes penales
En muchos estados, incluido Utah, es legal realizar una comprobación de antecedentes penales durante el proceso de solicitud en casi todos los casos. De acuerdo con la FCRA, usted debe notificar al candidato o empleado que podría utilizar información sobre condenas penales para tomar decisiones de empleo. Esto debe hacerse en un documento separado que proporcione una notificación visible. Si no contrata a un candidato o toma una medida de empleo adversa contra un empleado
debido a la información contenida en un informe de antecedentes penales, debe mostrarle el informe que condujo a la decisión o medida adversa y proporcionarle información que le permita corregir la información que considere incorrecta.
Si investiga las condenas penales, también debe tener cuidado de evitar la discriminación según el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) normalmente no
permitirá que usted se niegue a contratar a un solicitante debido a una condena pasada, a menos que pueda demostrar que la decisión está relacionada con el trabajo y es coherente con la necesidad empresarial.
Debe tener en cuenta tres factores antes de determinar si va a contratar a alguien a la luz de una condena penal:
- La naturaleza y la gravedad del delito;
- El tiempo transcurrido desde el delito y/o el cumplimiento de la sentencia; y
- La naturaleza del trabajo que se busca.
Por ejemplo, una condena por fraude, robo o malversación de fondos está probablemente lo suficientemente vinculada a la auditoría fiscal como para que negarse a contratar a un candidato basándose en una de esas condenas no suponga una infracción del Título VII.
Debe notificar a un solicitante excluido del proceso de contratación debido a una condena penal para permitirle demostrar por qué la condena penal no debe ser considerada. Por último, recuerde que una persona que tiene una condena penal borrada en virtud de la ley de Utah (o la ley de muchos otros estados) puede responder legalmente a cualquier investigación como si la detención o condena penal no hubiera ocurrido.
Registros médicos
Generalmente, los registros médicos son confidenciales y no pueden obtenerse como parte de una verificación de antecedentes. Como mínimo, la FCRA exige que el empleador obtenga un permiso específico para obtener los registros médicos. En muchos estados (como California), los registros médicos son estrictamente confidenciales y no pueden formar parte de una verificación de antecedentes. En consecuencia, no debe preguntar a los solicitantes sobre sus condiciones médicas o discapacidades durante el proceso de solicitud y contratación. En la mayoría de los casos, no debe tomar decisiones de empleo basadas en información médica.
Además, la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA) limita las preguntas a la información relacionada con la capacidad del candidato para realizar las tareas esenciales del trabajo. En virtud de la ADA, un empleador puede hacer preguntas relacionadas con la discapacidad o requerir un examen físico o médico de un solicitante sólo después de haber hecho una oferta de trabajo condicional y cuando la investigación es relevante para el puesto. Un empleador puede decidir no contratar a la persona sólo si es incapaz de realizar las funciones esenciales del trabajo debido a una condición médica con o sin ajustes razonables.
En virtud de la Ley de No Discriminación por Información Genética (GINA), un empleador con 15 o más empleados no debe solicitar, requerir o comprar la información genética, incluida la información de los antecedentes familiares, de cualquier solicitante
o empleado, excepto en casos muy raros. En particular, según la normativa aplicable, la solicitud de información incluye la realización de búsquedas en Internet o la escucha de conversaciones de terceros que puedan dar lugar a la obtención de información genética o de antecedentes familiares. Además, la GINA prohíbe el uso de información genética, incluida la información sobre los antecedentes familiares, a la hora de tomar cualquier decisión que afecte a los términos, condiciones o privilegios del empleo o que dé lugar a cualquier acción de empleo adversa contra un candidato o empleado.
En determinadas circunstancias, una comprobación de antecedentes puede incluir el historial de compensación de los trabajadores. Usted debe asegurarse de cumplir con todas las leyes aplicables si busca dicha información. El historial de compensación laboral de una persona suele ser un asunto de dominio público, pero no puede utilizar la información para discriminar a un solicitante de empleo. La ADA le prohíbe preguntar sobre el historial de compensación de los trabajadores de un solicitante en una solicitud de empleo o durante una entrevista. Usted puede hacer tales preguntas y realizar una verificación de antecedentes de compensación de trabajadores sólo después de haber hecho una oferta de trabajo condicional.
Uso discriminatorio de los informes de antecedentes
Si usted utiliza la información de verificación de antecedentes, debe cumplir con las leyes federales y estatales que están diseñadas para proteger a los solicitantes de empleo y a los empleados de la discriminación. Es ilegal comprobar los antecedentes de alguien
si la decisión de hacerlo se basa en su raza, color, etnia, edad (40 años o más), sexo, religión, origen nacional o información genética (incluidos los antecedentes familiares). Por ejemplo, realizar comprobaciones de antecedentes penales o financieros sólo a los solicitantes o empleados de una determinada raza es discriminatorio.
Puede ponerse en contacto con el autor en [email protected] o en el 801-323-5933.