senate report no. 95-989
Deze sectie is een substantiële wijziging van de huidige wetgeving. Het moderniseert de preferentiebepalingen en brengt ze meer in overeenstemming met de handelspraktijk en de Uniform Commercial Code.
Subsectie (a) bevat drie definities. Inventaris, nieuwwaarde en vordering zijn gedefinieerd in hun gewone betekenis, maar zijn gedefinieerd om verwarring of onzekerheid omtrent de termen te voorkomen.
Subsectie (b) is de operatieve bepaling van de sectie. Het geeft de trustee de bevoegdheid om een overdracht te voorkomen indien aan vijf voorwaarden is voldaan. Dit zijn de vijf elementen van een voorkeursactie. Ten eerste moet de overdracht plaatsvinden aan of ten gunste van een crediteur. Ten tweede moet de overdracht plaatsvinden voor of uit hoofde van een antecedente schuld die de schuldenaar verschuldigd was voordat de overdracht plaatsvond. Ten derde moet de overdracht hebben plaatsgevonden toen de schuldenaar insolvent was. Ten vierde moet de overdracht hebben plaatsgevonden in de 90 dagen die onmiddellijk voorafgingen aan de aanvang van de zaak. Indien de overdracht geschiedde aan een insider, kan de curator de overdracht vermijden indien deze geschiedde gedurende de periode die een jaar voor de indiening van het verzoekschrift begint en 90 dagen voor de indiening eindigt, indien de insider aan wie de overdracht geschiedde redelijke gronden had om aan te nemen dat de schuldenaar insolvent was op het tijdstip dat de overdracht geschiedde.
Ten slotte moet de overdracht de schuldeiser aan wie of ten behoeve van wie de overdracht geschiedde, in staat stellen een groter percentage van zijn vordering te ontvangen dan hij zou ontvangen krachtens de verdelingsbepalingen van de faillissementscode. Meer bepaald moet de schuldeiser meer ontvangen dan hij zou ontvangen indien de zaak een liquidatiezaak was, indien de overdracht niet had plaatsgevonden, en indien de schuldeiser betaling van de schuld ontving in de mate waarin de bepalingen van de code daarin voorzien.
De formulering van het laatste element wijzigt de toepassing van de groter-percentagetest van die welke in het huidige recht wordt gehanteerd. Volgens deze formulering moet de rechter zich concentreren op de relatieve verdeling tussen de klassen, alsmede op het bedrag dat zal worden ontvangen door de leden van de klasse waarvan de schuldeiser deel uitmaakt. De bewoordingen vereisen ook dat de rechter zich concentreert op de toelaatbaarheid van de vordering waarvoor de preferentie werd verleend. Indien de vordering bijvoorbeeld volledig zou zijn afgewezen, zal aan de test van paragraaf (5) zijn voldaan, omdat de schuldeiser niets zou hebben ontvangen krachtens de verdelingsbepalingen van de faillissementscode.
De curator kan een overdracht van een pandrecht krachtens deze sectie vermijden, zelfs indien het pandrecht vóór het begin van de zaak door verkoop ten uitvoer is gelegd,
Subsectie (b)(2) van deze sectie stelt in feite betalingen door de schuldenaar van belastingschulden vrij van de voorrangsregels, ongeacht hun prioriteitsstatus.
Subsectie (c) bevat uitzonderingen op de ontwijkingsbevoegdheid van de curator. Als een schuldeiser kan kwalificeren onder een van de uitzonderingen, dan is hij beschermd in die mate. Als hij onder verschillende uitzonderingen kan kwalificeren, dan wordt hij door elk beschermd in de mate dat hij onder elk kan kwalificeren.
De eerste uitzondering is voor een overdracht die door alle partijen bedoeld was als een contemporaine ruil voor nieuwe waarde, en in feite substantieel contemporaan was. Normaal gesproken is een cheque een krediettransactie. Voor de toepassing van deze paragraaf wordt een overmaking met een cheque echter beschouwd als “bedoeld om gelijktijdig te geschieden”, en indien de cheque ter betaling wordt aangeboden in de normale gang van zaken, die volgens de Uniform Commercial Code 30 dagen bedraagt, U.C.C. § 3-503(2)(a), zal dat neerkomen op een overmaking die “in feite in wezen gelijktijdig is.”
De tweede uitzondering beschermt overmakingen in het kader van de normale zakelijke (of financiële) gang van zaken, wanneer er geen sprake is van een zakelijke activiteit) overmakingen. Voor het geval van een consument wordt in het lid de uitdrukking “financiële zaken” gebruikt om niet-zakelijke activiteiten zoals de betaling van maandelijkse rekeningen van nutsbedrijven te omvatten. Indien de schuld uit hoofde waarvan de overdracht is verricht, is ontstaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van zowel de schuldenaar als de verkrijger, indien de overdracht niet later dan 45 dagen na het ontstaan van de schuld is verricht, indien de overdracht zelf is verricht in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van zowel de schuldenaar als de verkrijger, en indien de overdracht is verricht volgens de gebruikelijke zakelijke voorwaarden, dan is de overdracht beschermd. Het doel van deze uitzondering is om de normale financiële verhoudingen ongemoeid te laten, omdat zij geen afbreuk doet aan het algemene beleid van de prefentiesectie om ongebruikelijke acties van hetzij de schuldenaar of zijn schuldeisers te ontmoedigen tijdens het afglijden van de schuldenaar naar het faillissement.
De derde uitzondering betreft het mogelijk maken van leningen in verband waarmee de schuldenaar het eigendom verwerft dat de lening hem in staat stelde te kopen nadat de lening daadwerkelijk is verstrekt.
De vierde uitzondering codificeert de nettoresultaatregel in sectie 60c van de huidige wet . Indien de kredietgever en de schuldenaar meer dan één ruil hebben gedurende de periode van 90 dagen, worden de ruilen gesaldeerd volgens de formule in paragraaf (4). Elke nieuwe waarde die de schuldeiser voorschiet moet ongedekt zijn om onder deze uitzondering te vallen.
Paragraaf (5) codificeert de test van de verbetering van de positie, en heft daarmee zaken op als DuBay v. Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), en Grain Merchants of Indiana, Inc. v. Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). Een crediteur met een zekerheidsrecht op een vlottende massa, zoals inventaris of debiteuren, is onderworpen aan een preferentie-aanval voor zover hij zijn positie verbetert gedurende de periode van 90 dagen vóór het faillissement. De toets is een tweepuntstoets, en vereist dat de positie van de zekergestelde crediteur 90 dagen vóór de aanvraag en op de datum van de aanvraag wordt bepaald. Indien de nieuwe waarde voor het eerst werd gegeven na 90 dagen vóór de zaak, vervangt de datum waarop deze voor het eerst werd gegeven het 90-dagenpunt.
Paragraaf (6) sluit statutaire pandrechten die zijn gevalideerd op grond van sectie 545 uit van aanvallen met voorrang. Het beschermt ook overdrachten ter voldoening van dergelijke retentierechten, en de vaststelling van een retentierecht op grond van sectie 365 (j), die een vendee beschermt wiens contract om onroerend goed van de schuldenaar te kopen is afgewezen.
Subsectie (d), afgeleid van sectie 67a van de Bankruptcy Act , staat de trustee toe een overdracht te voorkomen om een borg terug te betalen die een obligatie plaatst om een gerechtelijk retentierecht te ontbinden dat op grond van deze sectie vermijdbaar zou zijn geweest. De tweede zin beschermt de borg tegen dubbele aansprakelijkheid.
Subsectie (e) bepaalt wanneer een overdracht wordt gedaan voor de toepassing van de preferentiesectie. In lid (1) wordt bepaald wanneer een overdracht voltooid is. Voor onroerend goed is een overdracht voltooid wanneer deze geldig is tegenover een koper te goeder trouw. Voor persoonlijke goederen en vaste inrichtingen is een overdracht rechtsgeldig wanneer zij geldig is tegenover een schuldeiser op grond van een eenvoudig contract die een gerechtelijk pandrecht verkrijgt nadat de overdracht rechtsgeldig is geworden. “Eenvoudig contract” zoals hier gebruikt, is afgeleid van § 60a(4) van de Faillissementswet. Lid 2 bepaalt dat een overdracht tot stand komt wanneer zij van kracht wordt tussen de vervreemder en de verkrijger indien zij op of binnen tien dagen na dat tijdstip is geperfectioneerd. In het andere geval wordt de overdracht geacht tot stand te zijn gekomen wanneer de overdracht is vervolmaakt. Indien de vervolmaking niet vóór de aanvang van de zaak heeft plaatsgevonden, vindt de overdracht onmiddellijk vóór de aanvang van de zaak plaats. Lid 3 bepaalt dat een overdracht pas plaatsvindt wanneer de schuldenaar rechten op het overgedragen goed heeft verkregen. Deze bepaling, meer dan enige andere in de afdeling, heft DuBay en Grain Merchants op, en in combinatie met subsectie (b)(2), In re King-Porter Co., 446 F.2d 722 (5th Cir. 1971).
Subsectie (e) is ontworpen om de verschillende resultaten te bereiken onder de 1962 versie van Artikel 9 van de U.C.C. en onder de 1972 versie omdat verschillende handelingen vereist zijn onder elke versie om een zekerheidsovereenkomst effectief te maken tussen de partijen.
Subsectie (f) creëert een vermoeden van insolventie voor de 90 dagen voorafgaand aan de faillissementszaak. Het vermoeden is als omschreven in Regel 301 van de Federal Rules of Evidence, van toepassing verklaard in faillissementszaken door secties 224 en 225 van het wetsontwerp. Het vermoeden vereist dat de partij tegen wie het vermoeden bestaat, met enig bewijsmateriaal komt om het vermoeden te weerleggen, maar de bewijslast blijft rusten op de partij in wier voordeel het vermoeden bestaat.